اتفاق التحكيم بين الشرط والمشارطة وإشكالية التنفيذ في ضوء القانون الوطني والاتفاقيات الدولية، دراسة تحليلية مقارنة معززة بتطبيقات قضائية

سالم روضان الموسوي

الحوار المتمدن-العدد: 8067 - 2024 / 8 / 12 - 18:25
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

بفضل الله تعالى صدرت في بيروت الطبعة الأولى من الكتاب الموسوم (اتفاق التحكيم بين الشرط والمشارطة وإشكالية التنفيذ في ضوء القانون الوطني والاتفاقيات الدولية، دراسة تحليلية مقارنة معززة بتطبيقات قضائية) عن منشورات الحلبي الحقوقية وهو الإصدار الرابع والعشرون في سلسة الكتب التي أصدرتها ، عدد الصفحات 248 صفحة ، وجاء في مقدمته الاتي:
المقدمة
ان موضوع التحكيم يكاد يكون من اهم عناصر التنمية ونهوضها في أي بلد بعد ان اصبح العالم قرية صغير وتداخل الاختصاصات وتكاملها مع بعض بين البلدان وهو ما يسمى بالعولمة، اما في البلدان النامية، او ما تسمى العالم الثالث، فان الحاجة الى خبرات الدول المتقدمة في كافة مناحي الحياة قائمة واساسية لديمومة الحياة في تلك البلدان، والشركات العالمية والدولية، وجميعها تعود لجهات احتكارية مقرها بالبلدان المتقدمة في أوربا وامريكا وغيرها، لها دور أساسي في نقل التكنولوجيا او تنفيذ المشاريع التنموية والاساسية، ولان هذه الشركات تسعى الى تامين أرباحها، فإنها لا تثق بالقضاء الوطني لتلك الدول النامية، مما دعاها الى اللجوء الى التحكيم عبر عقد اتفاقيات دولية، او انها لا تتعاقد الا بوجود شرط اللجوء الى التحكيم..
ويعتبر التحكيم في الوقت الحاضر، من اهم أسباب جذب الشركات الرصينة في مجال تنفيذ المشاريع او في مجال الاستثمار، وعدم وجود تشريعات تضمن حماية قرارات التحكيم من تدخل القضاء الوطني، يعد من أسباب طرد الاستثمار وعزوف الشركات العالمية الرصينة في العمل لدى دول العالم الثالث، ومنها العراق، حيث ظهر ذلك جليا،ً بل انه أدى الى دخول شركات فاسدة ووهمية الى السوق العراقي، مما أدى الى انتشار الفساد المالي والإداري بشكل واسع جداً.
ويقول احد المختصين بالتحكيم، ان الأنظمة التشريعية والقضائية في العراق لا تمنح التحكيم العناية اللازمة، ويرى ان السبب يكمن في عدم الرغبة للعمل به، ويعزوا الامر الى ضعف المعرفة وانعدام ثقافة التحكيم لدى المشرعين والقضاة، وظهرت مشاكل واقعية في التطبيق العملي مما اضعف الثقة بالتحكيم.
لذلك لابد من الوقوف على التحكيم ومعرفة ماهيته، من اجل اعداد جيل من المحكمين او من المحامين من ذوي الخبرة في دعاوى التحكيم على وفق التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية، وهذه الكتاب يهدف الى تحقيق هذا الغرض، ويعد محاولة من المحاولات في الساحة القانونية والقضائية في توضيح الاحكام القانونية والقضائية للتحكيم، لان كل مناهج التعليم القانوني خالية من منهج يتعلق بالتحكيم، سواء في المرحلة الجامعية الأولية في كليات الحقوق او في المعاهد القضائية المختصة،
مما دعا الى الكتابة في هذا الموضوع من خلال هذا الكتاب ويهدف الى عرض وتعريف التحكيم ومميزاته والنقد الموجه اليه، ومن ثم عرض لكل خطوات التحكيم من اول فكرة اللجوء اليه عبر وجود الاتفاق او المشارطة اللاحقة، وحتى اخر مرحلة من مراحله، وخلال هذا العرض يكون استعراض للخطوات التي عليها التحكيم سواء كان التحكيم محلي او دولي ومن ثم طرق تنفيذ قرار المحكمين، وعرض اهم معوقات تفعيل تنفيذ قرارات التحكيم.
ان جميع مفردات خطة الكتاب تم تأسيسها على وفرة الاحكام القضائية ذات الصلة، وذلك من اجل توضيح موقف القضاء العراقي، كما حاولت ان اقارن بين القوانين العربية القريبة من العراق، وفي هذا الصدد لابد من التوضيح للفائدة التي نحصل عليها من المقارنة بين القانون الوطني والقوانين الأجنبية، لان اتباع المنهج المقارن هو ليس للترف او زخرف الكتاب وانما للحصول على فوائد جمة، ويشير الفقيه العراقي المرحوم الدكتور عبدالمجيد الحكيم الى فوائد الدراسات المقارنة سواء على صعيد المقارنة من خلال استعراض تاريخ القوانين او المقارنة مع القوانين الأجنبية النافذة ومنها ان القانون المقارن وسيلة لحسن تفهم القانون الوطني، لان الدراسة المقارنة تؤدي الى زيادة معرفتنا وادراك اتجاه التشريع العامة وتمدنا بما يلزم لتفهم النظم القانونية الأجنبية ومقارنتها وموازنتها مع القانون الأجنبي، كما يعتبر المنهج المقارن والدراسات المقارنة وسيلة لإصلاح القانون الوطني، لانها ستبين مواطن النقص في التشريع الوطني، من خلال الاطلاع على النصوص الأجنبية المتطورة، او التي لها خبرة في العلاقات التي ينظمها القانون الوطني محل المقارنة، وهذا ما عليه الحال في قانون التحكيم المزمع تشريعه او النصوص النافذة ذات الصلة بالتحكيم، فتن المقارنة ستوضح لنا عوار النص النافذ ونقاط التطور في النص الاجنبي ، وكان لقانون المرافعات العراقي حصة وافرة في البحث والتحقيق، باعتباره مصدر القواعد القانونية التي تتعامل مع التحكيم في الوقت الحاضر، لان العراق ما زال يفتقر الى قانون خاص بالتحكيم مثلما عليه في بعض البلدان.
كما حاولت قدر الإمكان ان اتلمس اتجاهات السياسة التشريعية تجاه التحكيم في العراق، من خلال الاطلاع على مشروع قانون التحكيم التجاري الذي ركن على رفوف مجلس النواب منذ عام 2011 ولغاية الان، والاطلاع على الاتجاه الحديث لدى الجهات المكلفة بتشريع هذا القانون من خلال عرض نسخة جديدة من مشروع قانون التحكيم، وارى انها اكثر تطوراً من النسخة القديمة، ومع ذلك كان لنا دور في ابداء الملاحظات تجاه النصوص الواردة فيه، شخصتها من خلال الخبرة المتوفرة لنا في العمل القضائي لعقود متعددة، ومتابعة اخر مستجدات التطبيق القضائي في الوطن العرب وبعض البلدان المتقدمة في مجال التحكيم،
كما وجدت ان العراق قدم تقدم خطوة نحو التحكيم وابعاده عن عباءة القضاء، الذي اصبح معرقلاً لاي خطوة تجاه تفعيل الوسائل القضائية البديلة ومنها التحكيم، وهذا التطور تمثل بإنشاء مركز التسوية والتحكيم الرياضي الذي استند الى نص المادة (16) من قانون اللجنة الأولمبية الوطنية العراقية رقم 29 لسنة 2019، وقرارات التحكيم الصادر عن هذا المركز لا تخضع للطعن امام القضاء العراقي، وانما امام محكمة التحكيم الرياضي في لوزان/سويسرا (كاس)، وافردت له فرع تمت فيه عرض للمركز ومهامه ومناقشة مصير الاحكام التي صدرت من المحاكم العراقية في ظل نفاذه من حيث الاختصاص وهل تعتبر معدومة،
اما مفردات الكتاب وخطته فإنها تكون على وفق المنهاج أعلاه ويتخلله اتباع مناهج التحليل والوصف، كما تضمن بعض التعليقات على الاحكام القضائية ذات الصلة بقرارات التحكيم، وبيان موقف القضاء تجاه التحكيم ، وقسم الكتاب الى ثلاثة مباحث وكل مبحث الى عدة مطالب وفروع ، وحسب الحاجة الى عرض الأفكار والمعلومات الواردة فيه.
والله ولي التوفيق
الفهرس
المقدمة
المبحث الأول : تمهيد عن التحكيم والاتفاق باللجوء الى التحكيم
المطلب الأول : نبذة تاريخية عن التحكيم وبيان ماهيته
الفرع الأول : نبذة تاريخية عن التحكيم وتعريفه
أولاً: نبذة تاريخية
ثانياً: تعريف التحكيم
ثالثاً: انواع التحكيم
الفرع الثاني : التحكيم المحلي والتحكيم الاجنبي والفرق بينهما ومعيار التفريق
الفرع الثالث: ماهية التحكيم والنقد الموجه اليه
أولاً: تمييز التحكيم عن غيره
ثانياً: اتفاق التحكيم مستقل عن العقد الأصلي
ثالثاً: النقد الموجه الى التحكيم
المطلب الثاني: اتفاق اللجوء الى التحكيم
الفرع الأول: طبيعة اتفاق اللجوء الى التحكيم
الفرع الثاني: اركان عقد التحكيم
أولاً: التراضي
ثانياً: الاهلية
ثالثاً: المحل
رابعاً: السبب
خامساً: الكتابة
المبحث الثاني: عقد المحكم واركانه وشروطه وإجراءات التحكيم
المطلب الأول: عقد التحكيم بين المحكم وأطراف النزاع، اركانه وشروطه
الفرع الأول: المركز القانوني للمحكم وطبيعة العقد بين المحكم والخصوم
أولا: المركز القانوني للمحكم
ثانياً: طبيعة العقد بين المحكم وبين الخصوم
الفرع الثاني: اركان عقد المحكم وحالات انهائه
أولاً: اركان عقد المحكم
ثانياً: انتهاء عقد المحكم
وفاة المحكم
رد المحكم
تنحي المحكم
عزل المحكم
المطلب الثاني: إجراءات التحكيم والقانون الواجب التطبيق
الفرع الأول: إجراءات التحكيم في ضوء القانون الوطني والاتفاقيات الدولية
أولاً: الإعلان عن طلب التحكيم
ثانياً: حضور جلسات التحكيم
ثالثاً: مكان ولغة التحكيم
رابعاً: موضوع طلب التحكيم والطلبات الواردة فيه والدفوع
خامساً: وقف الخصومة وانقطاعها
سادساً: الإجراءات المؤقتة اثناء التحكيم
الفرع الثاني: القانون الواجب التطبيق في التحكيم وعند اصدار قرار التحكيم
أولا: القانون الواجب التطبيق اثناء إجراءات التحكيم
القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم
القانون الواجب التطبيق على القواعد الإجرائية
القانون الواجب التطبيق على القواعد الموضوعية
ثانياً: إجراءات اصدار قرار التحكيم
ثالثاً: هل يصدر قرار التحكيم باسم الشعب
رابعاً: الطعن في قرار التحكيم
حجية قرار التحكيم
الطعن بقرار التحكيم
الطعن بقرار المحكمة المختصة بالتصديق
المبحث الثالث: تنفيذ قرارات التحكيم
المطلب الأول: تنفيذ قرار التحكيم المحلي والأجنبي في العراق
الفرع الأول: تنفيذ قرار التحكيم المحلي
الفرع الثاني: تنفيذ قرار التحكيم الدولي (الأجنبي) والاتفاقيات الدولة ذات الصلة
أولاً: تنفيذ قرار التحكيم الدولي (الأجنبي) بموجب القانون الوطني
ثانياً: تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي في ضوء الاتفاقيات الدولية
التنفيذ في ضوء اتفاقية الرياض للتعاون القضائي
التنفيذ في ضوء اتفاقية تنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية بموجب اتفاقية نيويورك لعام
المطلب الثاني: تطبيقات القضاء العراقي تجاه التحكيم والتعليق عليها ومركز التحكيم الرياضي
الفرع الأول: هل يجوز للمحكم ان يجري التحكيم دون اتفاق بين أطراف النزاع (تعليق على قرار قضائي)
الفرع الثاني: التحكيم المحلي والتحكيم الدولي في ضوء احكام القضاء العراقي (تعليق على قرار قضائي)
الفرع الثالث: مركز التسوية والتحكيم الرياضي العراقي
أولا: مهام مركز التسوية والتحكيم الرياضي العراقي
ثانياً: اليات عمل المركز والقرارات الصادرة عنه
الفرع الرابع: رأي تجاه مسعى الحكومة لأنشاء مركز تحكيم تجاري دولي
الخاتمة
المصادر
الفهرس

#سالم_روضان_الموسوي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتبة انتصار الميالي حول تعديل قانون الاحوال الشخصية العراقي والضرر على حياة المراة والطفل، اجرت الحوار: بيان بدل	حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات