الأسس القانونية لعقد التحكيم وفقاً للنظام القانوني العراقي

رزاق حمد العوادي

الحوار المتمدن-العدد: 3672 - 2012 / 3 / 19 - 20:24
المحور: دراسات وابحاث قانونية
    

الأسس القانونية لعقد التحكيم وفقاً للنظام القانوني العراقي

التحكيم هو الاداة الفعالة في الفصل في المنازعات بين الافراد والجماعات بدلا من القضاء العام في الدولة الذي هو صاحب الولاية الا ما استثنى بنص خاص م/29 مرافعات .
وقد عرفه فقهاء القانون الوضعي بانه :ـ
الاتفاق على طرح النزاع على اشخاص معينين يسمون محكمين ليفصلوا في النزاع .. وهذا الاتفاق قد يكون على نزاع بعد نشاءته ويسمى شرط التحكيم وقد يكون الاطراف قد اتفقوا مقدما وقبل قيام النزاع على عرض منازعاتهم التي تنشئ بينهم في المستقبل ويسمى شرط التحكيم .
وعرفه اخرون بانه الطريق الاجرائي بخصوص الفصل في نزاع معين بواسطة الغير بدلا من الطريق القضائي .. والمقصود بالطريق الاجرائي المشار اليه هو اتباع الاجراءات التي تراها هيئة التحكيم المكلفة بالتحكيم وهذه الاجراءات هي حقوق الدفاع عن الخصوم , ومبدا المواجهة في الاجراءات واحترام الضمانات الاساسية للفصل في الموضوع سواء كان شرط التحكيم او مشارطة التحكيم .
اما تعريف التحكيم التجاري الدولي :ـ
فهو اتفاق بين طرفين يرد في العقد الاصلي او بعقد مستقل ويتضمن احالة النزاع المحتمل الوقوع لاى هيئة تحكيم للفصل في الموضوع وفق احكام قانون يتم الاتفاق عليه في هذا الشرط او وفق قواعد تضعها هيئات ومراكز التحكيم الموجودة في جميع انحاء العالم .. او يترك امر تعيين القانون والقواعد من قبل هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في الموضوع وفقا لقواعد العدالة والتي لا ينتمي لدولة معينة بل كقاعدة عامة وردت في النظام الاساسي لمحكمة العدل الدولية م/38 وفي ميثاق الامم المتحدة .
ان عقد التحكيم هو عقد كسائر العقود وهو عقد مكتوب وموقع عليه من قبل ذوي العلاقة التي يشير الى احالة ما ينشئ من نزاع او النزاع المثبت ببيان دقيق على التحكيم .فهو وسيلة من الوسائل التي تجعل الخصوم الابتعاد عن اللجوء الى القضاء .. وفي طرح النزاع القائم بينهم واحالة الموضوع على محكم او اكثر للفصل به وبحكم ملزم للطرفين ....
وقد يكون هذا الاجراء منصوص عليه في صلب العقد ويقال له بشرط التحكيم وقد يكون بمناسبة النزاع القائم بالفعل بين الخصوم ويسمى مشارطة التحكيم .

اركان عقد التحكيم
كما اسفنا فان التحكيم هو عقد وهو ارتباط الايجاب الصادر من احد العاقدين بقبول الاخر على وجهة يثبت اثره في المعقود عليه م/73 مدني وطالما هو عقد فلا بد من توفراركانه :ـ
أـ التراضي او صيغة العقد وهذا يشتمل ان يكون العقد مستكملا لجميع شروطه من حيث الايجاب والقبول وهناك قواعد قانونية حددها القانون للتراضي سواء يكون الايجاب بالمشافهة او المكاتبة او بالاشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الاخرس او المبادلة الفعلية الدالة على التراضي باتجاه اي مسلك اخر لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على التراضي م/79 – م/3
ب ـ صحة التراضي وهذا يعني اهلية التعاقد وبما ان الانسان حر في تصرفاته وان كل انسان كامل الاهلية للتعاقد عملا باستصحاب الصحة للاهلية وهو استصحاب مستقيم وأن الانسان كامل الاهلية ولذلك فان ..
*الصغير والمجنون والمعتوه محجورون لذاتهم
*كما تحجز المحكمة على السفيه وذوي الغفلة
*تصرفات الصغير غير المميز باطلة وان اذن له وليه
*اما تصرف الصغير المميز يعتبر صحيح اذا كان في حقه نفعا محضا وان لم ياذن به الولي اذا ما علمنا ان سن التمييز سبع سنوات م/97 مدني
والاهلية هي صلاحية الشخص لوجوب الحقوق له او عليه واهليه الاداء هي صلاحية الشخص لاستعمال الحقوق .

عيوب الارادة وفقاً للقانون المدني العراقي رقم (40) سنة 1951
*الاكراه : وهو اجبار الشخص على ان يعمل عملا دون رضاء وقد جاء في القانون المدني م/112 ان الاكراه قد يكون ملجا اذا كان تهديدا بخطر جسيم كالضرب والاتلاف او الايذاء .
وقد يكون اكراه غير ملجا اذا كان تهديدا بما هو دون ذلك .
*الغلط : وهو ايضا من عيوب الارادة كما ورد في القانون المدني م/117 فاذا وقع غلط في محل العقد فان العقد يشوبه عيب معين .. واذا غلط في ذات المتعاقد او في صفه من صفاته فلا ينفذ العقد ولا يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط ان يتمسك به او كان على علم .
*ايضا من عيوب الارادة هو التغرير مع الغبن وهذا يعني اذا غرر احد المتعاقدين بالاخر وتحقق ان في العقد غبنا فاحشا كان العقد موقوفا على اجازة العاقد المغبون م/121 مدني واذا كان الغبن فاحشا وكان المغبون محجورا او كان المال الذي حصل فيه الغبن مال الدولة او الوقف فان العقد يكون باطلا ...
*ان عقد التحكيم يجب ان يكون مستوفيا لشروطه القانونية من حيث الاهلية وصحة التراضي وبعيدا عن عيوب الارادة التي اشرنا اليها كما لابد ان يكون هناك محل وسبب لانه لا بد ان يكون لكل التزام ينشئ عن العقد محل يضاف اليه ويشترط ان يكون محل الالتزام غير مستحيلا لانه في هذه الحالة يعتبر العقد باطلا ...ولا بد ان يكون محل الالتزام معينا تعييناً نافيا للجهالة الفاحشة وان يكون معلوما عند العاقدين ولا حاجة لوصفه او تعريفة ... وان لا يكون محل الالتزام غير ممنوع قانونا ولا مخالف للنظام العام والاداب وهذه من مستلزمات شرط التحكيم .
*كذلك فان قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 اشاربصراحة في المادة 273 للخصوم ان يتمسكوا ببطلان قرار المحكمين اذا صدر بغير بينة تحريرية او بناء على اتفاق باطل او اذا خالف قاعدة من قواعد النظام العام والاداب واذا وقع خطا جوهري.
اشتراط الكتابه في عقد التحكيم
من المعلوم ان التصرفات القانونية تخضع الى حد كبير الى مبدأ الاثبات القانوني وان النظام القانوني لأي بلد ومنها العراق حدد طرقاً محدده للاثبات وفقاً لما ورد في قانون الاثبات رقم 107 لسنة 1979 وهي الكتابة والسندات الرسمية وغير الرسمية او الشهادة والاقرار والقرائن واليمين والاستجواب .
الكتابة : هي من أقوى طرق الاثبات كونها مبدأ الثبوت بالكتابة م(87) هو الاخر قاعدة من قواعد الاثبات .. لذلك تضمن قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 م(252) لايثبت الاتفاق على التحكيم الا بالكتابة ويجوز الاتفاق عليه اثناء المرافعة ..كما ان المادة (259) من القانون المشار الية ( يجب ان يكون قبول المحكم للتحكيم بالكتابة مالم يكن معين من قبل المحكمة ويجوز ان يثبت القبول بتوقيع المحكم على عقد التحكيم ولا ينقضي التحكيم بموت احد الخصوم .

اهلية المحكمين
يشترط في المحكم ان يكون أهلاً للتصرفات القانونية وفقاً للقواعد العامة الواردة في القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 لذلك فان جميع ناقصي الاهلية التي اشرنا اليهم في مقدمة البحث والوارد ذكرهم في المادة (93) هم ناقصي الاهلية وغير مؤاهلين على الاتفاق على التحكيم بخصوص حقوقهم ولايجوز الاتفاق على التحكيم بصدد الخصومة الابناء على اذن خاص من رعاية القاصرين باعتبارها الجهة ذات الولاية العامة على حقوقهم وفقاً لقانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 المادة (30_ 43) ... وبذلك يجوز للوصي ان يستأذن من رعاية القاصرين المختصة للدخول في الاتفاق على التحكيم اذا وجد مصلحة للقاصر .
• كما ان عقد التحكيم لايتأثر ولايبطل بزوال صفة المتعاقد فأذا اتفق الولي او الوصي او القيم على التحكيم بعد أذن الدائرة المعنية فلايتاثر العقد بعد زوال صفة هؤلاء سواء كان بوفاة الولي او من في حكمة او بسبب ولايتة او عزلة او يبلغ القاصرين الرشد .
• كما ان عقد التحكيم لايتأثر بوفاة احد الخصوم وانما يبقى ذلك قائماً ونافذاً بحق الخلف وهذا ما اشارة الية المادة (262)3 مرافعات مدنية اما اذا توفي اوفقد اهليتة قبل تعيين محكم فقد عالجتة المادة (256)/أ مرافعات وبأمكان الخصوم مراجعة المحكمة المختصة بنظر النزاع بعريضة لتعين المحكم او المحكمين ويكون قرارها قطعياً اما قرار الرفض في طلب تعين محكمين فيكون قابلاً للتمييز وفقاً للاجراءات المنصوص عليها في المادة (216) مرافعات .
• اما بخصوص المفلس وكونه ناقص الاهلية وفقاً لقانون التجارة فان تصرفاته بعدان منع وبحكم القانون من ادارة اعماله فلا يكون له اية صفة في الاتفاق على التحكيم ولا أثر له تجاه الدائنين ، غير ان تصرفاتة ومنها الاتفاق على التحكيم التي سبقت اشهار افلاسة تبقى صحيحة ونافذة بحق الدائن.
• اما بخصوص الوكيل ودورة في عقد التحكيم فان المشرع العراقي اتاح للوكيل وللموكل حقوق والتزامات وردت في المادة (927 ) مدني وكونه عقد يقيم به شخص غيره مقام نفسة في تصرف جائز ومعلوم وقد وردت احكام الوكالة والالتزامات بين المتعاقدين وفقاً للمادة (933) وهذا يعني ورود طلب التحكيم في الوكالة صراحة سواء كانت الوكالة عامة او خاصة وان الوكالة بشقيها لاتخول بغير تفويض خاص الاقرار بحق ولاالتنازل عنه ولاالصلح ولا التحكيم ... م (52) / فقرة (2) مرافعات مدنية .
• اما بخصوص المحكم والمحكمين فقد اشار اليها قانون المرافعات المدنية العراقي في المواد (255 – 157 ) حيث اوجب بعدم جواز ان يكون المحكم من رجال القضاء الا اذا اذن له رئيس مجلس القضاء الاعلى .
كما اوجب القانون ان لايكون المحكم قاصراً او محجوزاً او مفلساً .
وانه في حالة تعدد المحكمون ان يكونو وتراً باستثناء حالة التحكيم بين الزوجين .
هذا وان تعين المحكمين يكون وفقاً عقد التحكيم فاذا اشار العقد الى محكم واحد وجب الالتزام بذلك أما اذا كان الاتفاق على تعيين هيئة محكمين الزم ذلك ... اما اذا اتفق في العقد ان يعيين كل طرف محكماً ليمثله في هيئة التحكيم يجوز لهم ذلك ... وفي حالات يجوز ان تقوم المحكمة المختصة في حالة مااذا لم يتم الاتفاق على تعيين محكم او اذا اتفقوا وامتنع واحد منهم او اكثر من المحكمين عن القيام بالتحكيم اوعند الوفاة او مرض احدهم او عندما لايوجد نص في العقد على كيفية تعين المحكمين او عندما يكون النزاع معروضاً على المحكمة للنظر فيه واتفق الخصوم على التحكيم اثناء المرافعة .
الية عمل المحكمين
من الأسس القانونية لالية عمل المحكمين وفقاً لقانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل اوجب اتباع المحكمين لاحكام القانون المذكور ووفقاً لمايلي :
- اتباع احكام القانون من حيث التبليغ للخصوم وحضورهم وفقاً لاحكام المادة (21) والمادة (51) من قانون المرافعات ... كما يتطلب سماع شهادة الشهود وبموجب الطريقة التي حددها قانون الاثبات المادة (67) .
- الاطلاع على السندات ودراستها وكيفية التعامل معها واسنادها وفقاً للمادة (21) من قانون الاثبات واذا تطلب الامر اجراء كشف .. وكذلك طلب رأي الخبراء سواء كان قانونيين او مهندسين او خبراء محاسبين او غيرهم .. وفي حالة وجود تزوير في السندات او الطعن بها بها يتوجب على المحكمين ايقاف عملهم واحالة الموضوع الى المحكمة حتى يصدر قرارها.
اما حالات التحكيم والصلح
فقد وردت حالات التحكيم في المسائل التي تناولها قانون المرافعات المدنية ومنها حالات الصلح ولابد في مثل هذه الحالات الرجوع الى احكام القانون المدني م(704) بخصوص احكام الصلح والتي تشترط ان يكون المصالح عنه مما يجوز البدل في مقابلة وان يكون معلوماً وغير مخالفاً للنظام العام والاداب .. كما لايجوز التحكيم في الحالات الشخصية كالبنوه وصحة الزواج او الطلاق او مايتعلق باحكام الولاية او الوصاية او القوامة او الحضانة ويجوز التحكيم في الحقوق المالية التي تترتب عن الحالة الشخصية كما وردت في قانون الاحوال المدنية م(41).
اما في الدعوى الجنائية وكونها من حق المجتمع فهي من النظام العام ويقع باطلاً الاتفاق على التحكيم بشأن الجرائم .. فأذا ارتكبت جريمة فلا يجوز الاتفاق على التحكيم بشأنها سواء كان من جانب السلطة او المجني عليه او ذويه .
ولكن المشرع استثنى بعض الجرائم من ذلك ومنها الجرائم التي يتوقف تحريك الدعوى الجزائية عن رفعها بشكوى من المجني عليه م(3)/(9) من الاصول الجزائية رقم (23) لسنة 1979 .. ويجوز التحكيم بشأن الحقوق المالية التي تنشأ من الجريمة فيجوز التعويض المدني المشار الية في المادة (9) من القانون المذكور كما لايجوز التحكيم عن استحصال الضرائب والرسوم كونها من النظام العام المادة (130) مدني .
خصائص قرارات التحكيم
1- يجب ان يكون قرار المحكمين تحريرياً وكما اشرنا في بداية البحث ان يكون وفقاً للقواعد والمعايير القانونية التي اشار اليها قانون المرافعات المدنية وهي :
- تثبيت ادعاءات ودفوع الخصوم بدقة واتباع الشكليات التي نص عليها القانون .
- تثبيت حقوق طرفي النزاع والاتفاق على المحكمين مع بيان اسماء الخصوم واقوالهم وخلاصة موضوع النزاع .
- يجب ان يتفق الحكم مع كافة الشروط الخاصة والواردة في عقد التحكيم اي ان عمل المحكم في حدود الصلاحية التي منحت له بموجب عقد التحكيم الموقع من قبل الطرفين .
- ان يبنى الحكم على الاقوال وشهادة الشهود والمبرزات والسندات والمعلومات التي اطلع عليها المحكمون مع ضرورة اجراء الكشوف الموقعية ان تطلب الامر ذلك .
- ان يكون الحكم واضح المعنى والمقصد اي ان يعين مقداره بدقة وان يوضح القاعدة التي اعتمدت في احتسابة .. وان يصدر الحكم في المدة المحددة في عقد التحكيم ان وجدت .
- ان تاريخ مدة التحكيم تبدأ من تاريخ قبول الاشخاص المنتخبين للتحكيم وفي حالة تعددهم فتبدأ المدة من تاريخ قبول المحكم الاخير لهذه المهمة .
- ان يكون معللا ومسبباً ومدروساً وان يكون مضمونة مفسراً لدرجة مقبولة .. وان حكم المحكمين لاينفذ مالم تصادق عليه المحكمة المختصة اذا رأت ان الحكم موافقاً للقانون شكلاً وموضوعاً ولها الحق الابطًال ولذوي العلاقة الطعن قابلاً للاعتراض .
- الحكم الذي يصدره المحكمون ان يكون قابلاً للتنفيذ قانوناً اي لايكون مخالفاً للنظام العام والاداب وان يبنى على اسس قانونية ومصادقاً عليها من المحكم كما ذكرنا وان يكون بحضور جميع المحكمين وصدوره بالاتفاق او الاكثرية .

رزاق حمد العوادي

#رزاق_حمد_العوادي (هاشتاغ)      

---

اشترك في قناة ‫«الحوار المتمدن» على اليوتيوب
حوار مع الكاتبة انتصار الميالي حول تعديل قانون الاحوال الشخصية العراقي والضرر على حياة المراة والطفل، اجرت الحوار: بيان بدل	حوار مع الكاتب البحريني هشام عقيل حول الفكر الماركسي والتحديات التي يواجهها اليوم، اجرت الحوار: سوزان امين

كيف تدعم-ين الحوار المتمدن واليسار والعلمانية على الانترنت؟

تابعونا على:

الفيسبوك

التويتر

اليوتيوب

RSS

الانستغرام

لينكدإن

تيلكرام

بنترست

تمبلر

بلوكر

فليبورد

الموبايل

كيفية إشراك-إيصال مواضيعكم أو مواضيع تهمكم  إلى اكبر عدد ممكن من القراء والقارئات